S v Masiya - S v Masiya - Wikipedia

S v Masiya Anayasa Mahkemesi tarafından karar verilen Güney Afrika ceza hukukunda önemli bir davadır.

Gerçekler

Sanık, 2004 yılında belirli bir günde şikayetçi ve ardından dokuz yaşındaki bir kızla cinsel ilişkiye girdiği için bölge mahkemesinde tecavüzle suçlandı. Eylemin işlendiği gün, yeni bir yasal tecavüz suçu oluşturan mevzuat^[1] henüz var olmamıştı. Sanık, genel hukuka tecavüzle suçlandı.

Deliller, sanığın penisini şikayetçinin vajinasına değil, anüsüne soktuğunu ortaya çıkardı. Devlet, sanığın genel hukuka uygun olmayan saldırı suçundan mahkum edilmesi gerektiğini savundu, çünkü o zaman geçerli olan teamül hukuku kuralları açısından, bu tür bir davranış tecavüz olarak değil, yalnızca uygunsuz saldırı olarak nitelendiriliyordu. O sırada, genel hukuka uygun tecavüz suçu, ancak bir sanık şikayetçinin vajinasına cinsel yolla girmişse işlenebilirdi.

Bununla birlikte, şaşırtıcı bir hareketle, bölge mahkemesi yargıcı, şikayetçinin anüsüne cinsel olarak nüfuz etmenin tecavüz olarak değil, sadece uygunsuz saldırı olarak cezalandırılması nedeniyle tecavüzün genel hukuk tanımının anayasaya aykırı olduğuna karar verdi. Yargıç, ahlaksız saldırının tecavüzden daha az ciddi bir suç olduğunu ve daha az ciddi bir suçun mahkumiyetinin şikayetçiye ayrımcılık yapıldığını, çünkü kadının vajinası yerine anüsüne rızaya dayalı olmayan bir şekilde nüfuz etmesini sağlayan mantıklı bir neden bulunmadığını iddia etti. tecavüz olarak değil, sadece uygunsuz bir saldırı olarak görülmelidir. Hâkim ayrıca, bir sulh hukuk mahkemesinin bir teamül hukuku kuralının anayasaya uygunluğunu değerlendirme ve gerekirse onu değiştirme yetkisine sahip olduğuna karar verdi. Buna göre yargıç, sanığı tecavüzden mahkum etti.

1997 tarihli 105 sayılı Ceza Kanunu Değişiklik Yasası, hâkimin şu anki kadar ciddi bir konuda ceza verme yetkisine sahip olmadığını öngörmektedir. Ceza verilmesi amacıyla davanın Yüksek Mahkeme'ye sevk edilmesi gerekiyordu. Bu bitti.

Yüksek mahkeme, sulh mahkemesinin kararını onayladı, ancak cezanın verilmesi, Anayasa Mahkemesi tecavüz genel hukuk suçunun tanımındaki değişikliği onaylayana kadar ertelendi.^[2]

Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, sulh mahkemesi ve Yüksek Mahkeme'nin eski tanımın anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle tecavüz ortak hukuku suçunun tanımını genişletme konusunda doğru hareket edip etmediklerine karar vermelidir.

Argümanlar

Yüksek Mahkeme, tanımın yol açtığı iddia edilen eşitsizlik ve ayrımcılığı ve bunun sonucunda ortaya çıkan yetersiz ve ayrımcı cezaları vurgulamıştır. Sözlü tartışmada, Bay Masiya'nın avukatı, ancak gelişmiş tecavüz tanımının kendisine uygulanması durumunda gelişmeye karşı çıktı. DPP ve amici Tanımın cinsiyet eşitsizliğini sürdürdüğünü ve ayrımcılığı teşvik ettiğini savunan Yüksek Mahkeme kararını büyük ölçüde destekledi. DPP ayrıca, bu tanımın cezalandırmada hoşgörüyü sürdürdüğünü iddia etti.

Bakan gelişmeye karşı çıktı. Anayasa Mahkemesinin kararına dayandı. S v Mhlungu Bölge Mahkemesinin, Bay Masiya'nın gerçeklerle ilgili suçu olup olmadığına karar vermesi gerektiğini ileri sürmek ve anayasal bir mesele olan tecavüz tanımını geliştirmeyi düşünmeksizin.

amici, benzer şekilde, tanımın kökeninin cinsiyetlendirilmiş doğası dışında, tecavüz suçunun unsurlarının, yalnızca erkeklerin suçu işleyebileceğini ve yalnızca kadınların olabileceği gerçeğini düşündürdükleri için cinsiyet stereotiplerini ve ayrımcılığı sürdürdüklerini ileri sürmüştür. tecavüze uğradı. Tecavüzün birincil nedeninin cinsel şehvet olmadığı, başka bir kişi üzerinde güç ya da kontrol elde etme arzusu olduğu kabul edildiğinde, cinsiyetin bu gücün uygulandığı şiddet aracı olduğu ve cinsiyeti sürdürmenin gerekçesinin olduğunu savundular. ayrım ortadan kalkar.

Yargı

Nkabinde J, dikkate alınması gereken başlıca soruların şunlar olduğunu belirledi:

• mevcut tecavüz tanımının Anayasa ile tutarsız olup olmadığı ve tanımın geliştirilmesi gerekip gerekmediği;
• Bay Masiya'nın geliştirilen tanım açısından mahkumiyete tabi olup olmadığı;
• ilgili yasal hükümlerin geçersizlik beyanının teyit edilip edilmeyeceği;
• ceza mahkumiyetinin esasının Anayasa Mahkemesi tarafından ele alınmasının gerekip gerekmediği; ve
• uygun rahatlama.

Tanımın anayasası

Nkabinde J, gelişim yönünü belirlemek için tecavüzün kriminalize edilmesinin tarihsel perspektifini incelemeyi faydalı buldu. "Tecavüz" kelimesi Latince kelimelerden kaynaklanmaktadır. raptus, Rapio ve Rapinasırasıyla "yırtıp atma, alıp götürme, kaçırma, kaçırma, tecavüz, yağma" anlamına gelen; "ele geçirmek, kapmak, yırtmak, bir yeri yağmalamak, bir kişiyi veya bir şeyi acele etmek;" ve "soygun, yağma, ganimet yağması". Gibi, raptus Roma hukukunda genellikle kadınların şiddet yoluyla "taşınmasından" oluşan bir suç olarak anlaşılıyordu ve Nkabinde J'nin görüşüne göre "kaçırma" olarak daha iyi çevrildi.

Nkabinde J, Roma hukukunda tecavüz suçunun iffetsiz davranış yasağına dayandığını ortaya çıkardı. Rıza dışı cinsel ilişki için ceza, hayatta kalanın çıkarlarından çok, iffetsiz davranışları cezalandırmada toplumun çıkarlarını korudu.

Bu dönemde ataerkil toplumlar, erkeklerin kadınlar üzerindeki mülkiyet haklarını korumak için tecavüzü suç saydılar. Ailelerin ataerkil yapısı, kadınları tamamen kocalarının velayetine tabi tutmuş ve erkeklere sadece eşlerinin mülkleri üzerinde değil, eşlerinin şahısları üzerinde de medeni bir hak vermiştir. Roma-Hollanda yasaları, bir kadının rızasının olmadığını belirtmek için "renk ve ağlama" gerekliliğiyle birlikte, tanımın merkezine kuvvet koydu. Korku, baskı, dolandırıcılık veya aldatma yoluyla cinsel ilişkiye itaat etmenin yanı sıra bilinçsiz veya zihinsel engelli bir kadınla cinsel ilişki, tecavüz değil, daha küçük bir suç teşkil ediyordu. sersemlik.

İngiliz hukukunda asıl odak noktası, bir kadının direnişinin üstesinden gelmek için güç kullanımı üzerineydi. On sekizinci yüzyılın ortalarına gelindiğinde, davranışın tecavüz teşkil etmesi için artık güç gerekmiyordu. Tanımın kapsamı dolandırıcılık veya aldatma vakalarını içerecek şekilde genişletildi. Bu ikinci tanım Güney Afrika'da kabul edildi.

Nkabinde J, yerli hukukta tecavüzün kısıtlayıcı bir şekilde tanımlandığını yazdı. Genel olarak yasa, bireyin değil bir grubun sorumluluğunu vurguladı. Örneğin Pedi hukukunda tecavüz vakalarında kadınlara babaları veya kocaları yardım etmelidir. Tazminat tecavüze maruz kalana değil, kocasının veya babasının velayeti altında hanesine tahakkuk ettirildi. Yasa, cinsel ilişki ve evlilik içi tecavüz davalarını kapsamıyordu. Bazı topluluklarda ergenlik öncesi bir kız-çocukla ilişki de tanımın dışında tutulmuştur. Bu eylemler genellikle yalnızca saldırı veya "doğal olmayan cinsellik" teşkil ediyordu.

Nkabinde J, tecavüz yasasının tarihinden, tecavüzün suç sayılmasının amacının, tecavüz mağduru kadının babası, kocası veya vasisinin ekonomik çıkarlarını korumak, klişeleri ve erkek egemenliğini sürdürmek olduğu açıktır. ve gücü ve kadınları nesneler olarak adlandırmak.

Güney Afrika'nın insan onuru, eşitlik ve özgürlüğün demokratik değerlerine dayanan anayasal muafiyetinin ortaya çıkmasıyla, Nkabinde J'ye göre bu kuralların sosyal temeli ortadan kalktı. Kadınların büyük çoğunluğunun, çoğunlukla Güney Afrika kırsalında, cinsiyete dayalı hiyerarşinin kültürel kalıpları içinde sıkışıp kaldığına inansa da, bir kadının tecavüzden kurtulan olarak tanınmasına yönelik kademeli bir hareket olduğunu belirtti. , "diğer modası geçmiş çıkarlar veya toplumsal ahlakın tanımın merkezinde yer alması yerine." Şimdi odak noktası, "bedensel bütünlük hakkı gibi daha spesifik bir hakkın" ve kişinin güvenliği ile bozulma ve istismardan korunma hakkının ihlali üzerineydi. Nkabinde J, tecavüz suçunun bu bağlamda görülmesi gerektiğini yazdı.

Mevcut yasa

Güney Afrika hukukunda, Nkabinde J'nin yazdığı gibi, tecavüz, bir penisin vajinaya rıza dışı girmesi olarak anlaşılıyordu. Heath J'ye göre tecavüzün genel kabul gören tanımı S v Ncanywa,^[3] oldu (a) kasıtlı (b) yasadışı (c) bir kadınla cinsel ilişki (d) kendi rızası olmadan. "Heath J," hukuksuzluk unsurunun esasen rıza yokluğuna dayandığını "belirtti.

Tecavüz tanımındaki dört unsur, Van der Merwe J tarafından S v Zuma yokluğunun olduğu erkek rea ilgiliydi. Bilim adamları Burchell ve Milton, tecavüz tanımının "bir kadınla rızası olmadan kasıtlı hukuka aykırı cinsel ilişki" olduğunu belirtti. Snyman şu tanımı tercih etti: "Tecavüz, bir erkeğin bir kadınla rızası olmadan yasa dışı ve kasıtlı cinsel ilişkiye girmesinden ibarettir." Nkabinde J, her ikisinin de "kadının vajinasına erkek penisinin girmesi" olarak "cinsel ilişki" anlayışını paylaştığını belirtti.

Tanımlar, bir penisin vajinaya rıza dışı cinsel girişini varsayıyordu. Nkabinde J, açıkça ahlaki ve sosyal olarak kabul edilemez olan davranışları suç saydığı ölçüde tecavüz tanımının anayasaya aykırı olmadığını belirtti. Bu bakımdan, Anayasa Mahkemesi'nin yeni anayasal düzende suç teşkil edemeyecek davranışlar nedeniyle insanları cezai cezalara tabi tutması nedeniyle anayasaya aykırı ilan edilen ortak hukuk suçundan farklıydı. Nkabinde J, tecavüzün mevcut tanımında benzer şekilde ölümcül bir şekilde kusurlu olduğunu öne sürecek hiçbir şey bulamadı:

Tecavüzün mevcut tanımı, anayasal hakları ihlal eden kabul edilemez sosyal davranışları suç saymaktadır. Anayasal "kamusal veya özel" her türlü şiddetten özgür olma hakkının yanı sıra haysiyet ve eşitlik hakkının da korunmasını sağlar. Kapsayıcı olmadığı için tanımı geçersiz kılmak, bebeği dışarı atmak demektir. O halde gerekli olan, Haklar Bildirgesi'nin ruhunu, içeriğini ve amaçlarını desteklemek için ortadan kaldırılmak yerine tanımın genişletilmesidir.

Dahası, devam eden Nkabinde J, mevcut tecavüz yasası son yıllarda yasal gelişmelerden etkilendi. 1993 yılında, evlilik içi tecavüz muafiyeti denen bir kocanın karısına tecavüz edemeyeceği kuralı kaldırıldı; Bir erkek çocuğunun tecavüz edemeyeceği varsayımı 1987 yılında kaldırılmıştır. Cinsel suçlarla ilgili delil kanununda da değişiklikler yapılmıştır. Yargıç, bu değişikliklerin Güney Afrika toplumunun değişen tecavüz anlayışını yansıttığını yazdı:

Kadın hakları aktivistlerinin çalışmalarının küçük bir kısmı olmadığı için, tecavüzün kadınların haysiyetini ve kişisel bütünlüğünü etkilediği için suç olduğu konusunda daha geniş bir kabul var. Tecavüz anlayışımızın evrimi, kadınların tüzel kişiliklerinin tanınması ve eşit korunma hakkının tanınması için kadınların ajitasyonuyla el ele gitti. Bu amaçla, Güney Afrika'daki ve dünyanın geri kalanındaki kadınlar, tecavüzün geleneksel tanımının altında yatan ataerkil varsayıma karşı harekete geçti. Dikkatleri kadınlara uygulanan benzersiz şiddete odakladılar. Bu aktivizmin çoğu, tecavüz kriz merkezleri ve taciz sığınma evleri gibi kadınlar için destek sistemleri oluşturmaya odaklandı; ve ayrıca tecavüzün soruşturulduğu ve kovuşturulduğu süreç hakkında. Cinsel şiddet ve tecavüzün yalnızca kadınların mahremiyetini ve haysiyetini bozmakla kalmayıp, aynı zamanda toplumumuzdaki kadın ve erkek arasındaki eşitsiz güç ilişkilerini de yansıttığı artık yaygın olarak kabul edilmektedir.

Nkabinde J, mevcut meselenin gerçeklerinin mahkemenin, tecavüz tanımının bir penis tarafından erkek anüsün rızası olmadan girmesini içerecek şekilde genişletilmesi gerekip gerekmediğini değerlendirmesini gerektirmediğine karar verdi. Nkabinde J'nin güçlü olduğunu düşündüğü mahkemeye, tecavüzle ilgili cinsiyet özgüllüğünün Anayasa ile tutarsız ataerkil stereotipleri yansıttığı yönünde argümanlar sunuldu. Ancak bu mahkeme daha önce, bir davanın gerçeklerden ziyade gerçeklere dayalı olarak ele alınmasının arzu edilmediğini vurgulamıştı.

Ancak Nkabinde J, erkeklerin rıza dışı anal penetrasyonunun daha az aşağılayıcı, aşağılayıcı ve travmatik olduğunun ve (Brownmiller'in bir ifadesini alıntılayarak) "kişisel özel iç alanın daha az ihlali, daha az yaralanma olduğunun söylenemeyeceğini kabul etti. akla, ruha ve benlik duygusuna. " Yargıç, böyle olması, cinsiyete özgü bir tecavüz tanımına sahip olmanın anayasaya aykırı olduğu anlamına gelmiyor. Kadınların anal penetrasyonuna odaklanmak, bu nedenle, erkek bedensel bütünlüğüne saygısızlık olarak görülmemeli veya anal ihlali mağduru erkeklerin, özellikle de şikayetçinin yaşında erkek çocuklarının maruz kaldığı travmaya duyarsız görülmemelidir. casu'da:

Gerçeklerin böyle bir gelişmeyi gerektirdiği bir durumda, tanımın erkeğin anüsüne bir penisin rızası olmadan girmesini içerecek şekilde genişletilmesi gerekebilir. Tecavüz ortak hukukunun bu aşamalı şekilde geliştirilmesinin anayasal olarak kabul edilemez olmadığı söylenmelidir. Bu Mahkeme, bizimki gibi anayasal bir demokraside, hukuk reformu için Mahkemelerin değil, Yasama Meclisinin temel sorumluluğa sahip olduğunu ve bir yandan Mahkemelerin, diğer yandan Yasama Meclisinin görevleri ve yetkileri arasındaki hassas dengenin tanınması gerektiğini belirtmiştir. ve saygı duyulur.

Chaskalson P'nin yazdığı gibi Ferreira v Levin NO ve Diğerleri; Vryenhoek ve Diğerleri v Powell NO ve Diğerleri mahkemelerin ve yasama organının arazileri örtüşseler bile ayrı tutulmalıdır. Nkabinde J'nin, erkeklere tecavüz meselesinin yasama organı veya mahkemeler tarafından "koşullar uygun ve gerekli hale getirildiğinde" uygun bir şekilde ele alınacağından hiç şüphesi yoktu.

İngiliz hukukunun geliştirilmesinde mahkemelerin anayasal rolü, diğer rollerinden ayrı tutulmalıdır: yasal hükümlerin Anayasa ile tutarlı olup olmadığının dikkate alınması:

İkinci rol, Anayasamızda öngörülen yetkinin denetlenmesi ve dengelenmesidir; bu sayede mahkemeler, yasal hükümlerin anayasaya uygun olmasını sağlamak için yetkilidir. Örf ve adet hukukunun gelişimi ise her zaman Mahkemelerimize verilmiş bir güçtür. Her bir vakanın gerçekleri gerektirdikçe aşamalı olarak uygulanır.

Nkabinde J, bu aşamalı tarzın değişmediğini yazdı, ancak 39 (2). Bölümdeki Anayasa, ortak hukukun herhangi bir özel durumda gelişmeyi gerektirip gerektirmediğinin belirlenmesiyle ilgili önemli bir öz değerlendirme sağladı. Bu, hukuk reformu için en büyük sorumluluğa sahip olanın Yasama organı olduğu şeklindeki anayasal tanımayı azaltmadı:

Ortak hukuku geliştirirken, Yasama Meclisinin hukuk reformundaki rolüne el konulmasını önlemek için mahkemeler zeki olmalıdır. Mahkemelere yasaları Anayasaya aykırı olarak test etme yetkisinin verilmesi, onları, artımlı, gerçeklere dayalı geliştirmeden çok kodlamaya daha yakın bir ortak hukuk geliştirme yöntemi benimsemeye teşvik etmemelidir.

Buna göre Nkabinde J, tecavüz tanımının Anayasa'ya aykırı olmadığı, ancak uygun şekilde uyarlanması gerektiği sonucuna vardı. Bu nedenle şu soru kaldı: Bu özel vakanın gerçekleri, tanımın bir dişinin anal penetrasyonunu içerecek şekilde geliştirilmesini gerektirdi mi?

Ortak hukuk gelişimi

Ortak hukukun gelişimi sorunu, Ackermann ve Goldstone JJ tarafından (Nkabinde J'nin aklına "kapsamlı bir şekilde") Carmichele v Emniyet ve Güvenlik Bakanı Mahkemelerin görevinin Anayasanın 7, 8 (1), 39 (2) ve 173. bölümlerinden kaynaklandığını vurguladı. Mahkeme, ortak hukuku geliştirirken hakimlere "hukuk reformunun ana lokomotifinin Yargı değil Yasama Meclisi olması gerektiği gerçeğini dikkate almaları" gerektiğini hatırlattı. Mahkeme ayrıca, Iacobucci J'nin R v Salituro:

Hâkimler, ortak hukuku ülkenin değişen sosyal, ahlaki ve ekonomik dokusunu yansıtacak şekilde uyarlayabilir ve uyarlamalıdır. Hâkimler, sosyal temeli çoktan ortadan kaybolan kuralları hızlı bir şekilde sürdürmemelidir. Yine de, Yargının kanunu değiştirme yetkisi üzerinde önemli kısıtlamalar vardır [...]. Bizimki gibi anayasal bir demokraside, hukuk reformundan en büyük sorumluluğu mahkemelere değil, Yasama Meclisine aittir [...]. Yargı, ortak hukuku toplumumuzun dinamik ve gelişen dokusuna ayak uydurmak için gerekli olan kademeli değişikliklerle sınırlandırmalıdır.

Bununla birlikte mahkeme, "mahkemelerin uyanık kalması gerektiğini ve ortak hukukun, taraflar herhangi bir özelde olsun veya olmasın, Haklar Bildirgesinin ruhunu, anlamını ve amaçlarını [...] yansıtacak şekilde geliştirilmesini sağlamaktan çekinmemesi gerektiğini belirtti. dava Mahkemeden teamül hukukunu 39 (2) maddesine göre geliştirmesini talep etmektedir. " Nkabinde J, Haklar Bildirgesinin özünden, içeriğinden ve nesnelerinden sapma olduğunda, mahkemelerin bu sapmayı ortadan kaldırarak örf ve adet hukukunu geliştirmek zorunda olduğunu da sözlerine ekledi.

Nkabinde J, Bakanın, tecavüz tanımını geliştirme anayasal meselesini göz önünde bulundurmadan, Bölge Mahkemesinin Bay Masiya'nın suçunu ya da başka türlü kararını vermesi gerektiğini iddia etmekte haklı olabileceğini söyledi: "Bu, pekala uygun olabilir meseleyi halletmenin bir yolu. Bu davanın koşullarında, bunu yapmamanın hiçbir önemi yoktur. " Konu, Kanunun 52. maddesi bakımından Yüksek Mahkemeye sevk edildiğinde, bu mahkeme, uygun bir cezayı değerlendirmeden önce, mahkumiyetin adalete uygun olup olmadığını belirlemek zorunda kalmıştır. Mahkeme daha fazla kanıt istedi ve mahkumiyeti onayladı. Nkabinde J, açık bir ifadeyle, temyiz izninin istendiği bölge mahkemesinin bulgusu değil (diğerlerinin yanı sıra) bulması olduğunu yazdı.

Nkabinde J, amici tecavüz suçunun unsurlarının toplumsal cinsiyet stereotiplerini ve ayrımcılığı sürdürdüğünü, çünkü suçu yalnızca erkeklerin işleyebileceğini ve sadece kadınlara tecavüz edilebileceğini ve tecavüzün temel nedeninin başka bir kişi üzerinde güç kazanmak için cinsiyet ayrımını sürdürmenin gerekçesi ortadan kalkar. "O" yazdı,

öyle olabilir. Ancak, yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı, bu Mahkemenin bu sorularla ilgilenmesi uygun olmayacaktır. Bu bağlamda, bu Mahkemenin kısıtlamasını destekleyen üç önemli husus vardır. Birincisi, söz konusu olan suç tanımının genişletilmesidir, bir Mahkemenin sadece istisnai durumlarda yapması gereken bir şey. İkincisi, kalkınmanın yasal değişiklikleri gerektireceği ve hukuk reformunu gerektireceğidir. Üçüncüsü, tarihsel olarak tecavüzün, sistematik hedefi kadınların olduğu bir suç olduğu ve olmaya devam ettiği. Hayatta kalan kişinin haysiyetinin ve şahsının aşağılayıcı, aşağılayıcı ve acımasız bir şekilde işgalini oluşturan en kınanacak cinsel saldırı biçimidir. Bu sadece bir cinsel tatmin eylemi değil, fiziksel tahakkümdür. Dişiler üzerinde erkek üstünlüğünü ortaya koymanın aşırı ve aleni bir biçimidir.

Nkabinde J, üye devletleri özellikle kadına yönelik şiddeti ortadan kaldıracak politikalar izlemeye zorlayan Kadına Yönelik Şiddetin Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Bildiri'ye atıfta bulundu. Nkabinde J, kadınların ve genç kızların rızaya dayalı olmayan anal penetrasyonunun, rıza dışı vajinal penetrasyona eşit yoğunluk ve etki açısından onlara karşı bir şiddet biçimi olduğunu buldu:

Bu eylemin suç sayılmasının amacı, demokrasimizin temel taşlarından biri olan Haklar Bildirgesi'nde yer alan değerler doğrultusunda, genel olarak en savunmasız grup olarak kadınların ve genç kızların haysiyetini, cinsel özerkliğini ve mahremiyetini korumaktır.

Nkabinde J, genişletilmiş tanımın hayatta kalanların, özellikle de farklı penetrasyon türleri arasında ayrım yapamayabilecek genç kızların saygınlığını koruyacağına inanıyordu. Yüksek Mahkemede tanıklık eden uzman tanık Dr. Grabe'nin, şikayetçinin anüsün yaşadığı tek yerin "delik" olduğunu düşünerek bir "deliğe" atıfta bulunduğuna dair delilleri bu noktayı açıkça göstermektedir. Geniş tanımıyla Nkabinde J, kadın ve kızlara "artırılmış koruma" sağlanacağını yazdı. Buna ek olarak, tecavüzün sosyal bağlamlarından birinin endişe verici yüksek HIV enfeksiyonu vakaları olduğunu da belirtti: "Anal penetrasyon ayrıca HIV'in yayılmasına da yol açar."

Rıza dışı anal penetrasyonun sonuçları, vajinaya rıza dışı girişin neden olduğu sonuçlardan farklı olabilir,

ama birinciyle ilişkili travma, ikincisiyle ilişkili olduğu kadar aşağılayıcı, aşağılayıcı ve fiziksel olarak inciticidir. Bir dişinin anüsüne bir penisin girmesinin tanıma dahil edilmesi, geleneksel olarak savunmasız ve dezavantajlı grubun hukuk tarafından korunma ve yararlanma kapsamını artıracaktır. Bu yaklaşımın benimsenmesi, bu nedenle ortak hukuku, Haklar Bildirgesinin ruhu, anlamı ve amaçlarıyla uyumlu hale getirecektir.

2003 yılı kanun tasarısına verilecek uygun ağırlık ile ilgili güncel tanımın geliştirilip geliştirilmeyeceği sorusundan doğan önemli hususlardan biri de devam eden bir çalışma olan.

Nkabinde J, "Esasen," diye yazdı, "soru, tecavüz suçunun işlendiği sırada rızaya dayalı olmayan anal penetrasyonu içermese de, tecavüz mahkumiyetinin adalete uygun olup olmadığıdır." Yüksek Mahkeme, bu davada yasallık ilkesinin uygulanmadığına, çünkü tanımın değiştirilmesi durumunda yeni suç yaratılmayacağına karar vermiştir. Mahkeme, Bay Masiya'nın şikayetçiye saldırdığında hukuka aykırı davrandığını bildiğini ve suçun işlendiği sırada bunun bir teamül hukuku mu yoksa suçun işlendiği sırada mı olduğunu bilmesi gerektiğinin hiçbir zaman bir gereklilik olmadığına karar verdi. yasal suç veya yasal tanımı nedir. Bay Masiya, başvurunun Anayasa'nın 35 (3) (l) maddesi uyarınca haklarının ihlali teşkil edeceği için genişletilmiş tanımın kendisi için geçerli olmaması gerektiğini ileri sürmüştür.

Genel hukukun olağan ilkesi, bir kural geliştirildiğinde, sadece kararın tebliğ edildikten sonra ortaya çıkanlara değil, tüm davalara uygulanabilmesidir. Kentridge AJ'nin gözlemlediği gibi Du Plessis ve Diğerleri - De Klerk ve Diğerleri,

Mahkemelerimizde, daha önce anlaşıldığı şekliyle teamül hukukunda radikal bir değişikliğe yol açan bir karar, yeni kuralın Mahkeme tarafından yapılmadığı, sanki her zaman kanunun doğasında varmış gibi yalnızca "bulunduğu" şeklindeki hukuki kurguya dayanmaktadır. . Mahkemelerimiz de, yeni kuralın ilan edilmesinden önce ve sonrasında ortaya çıkan davalar arasında ayrım yapmamaktadır. Bu nedenle bazen "Yargıç hukukunun" işleyişinde geriye dönük olduğu söylenir. Bütün bunlarda Mahkemelerimiz İngiliz Mahkemelerinin uygulamalarını takip etmiştir [....] Yine de, Yargıtayımızın bu uygulamadan ayrılmasını yasaklayacak hiçbir pozitif hukuk kuralı olmadığı söylenebilir.

Nitekim, Kentridge AJ'nin işaret ettiği gibi, Birleşik Krallık'taki Lordlar Kamarası Yargı Komitesi üyeleri, mahkemeler tarafından geliştirilen yeni bir hukuk kuralının işleyişinin adaletin çıkarları gerektirdiğinde uygun olabileceğini kabul etmişlerdir. sadece ileriye dönük.

B v Brockhill Hapishanesi Valisi, Ex parte Evans bir mahkumun hukuka aykırı olarak gözaltına alınmasını içeren bir konuydu. Vali, mahkumu, başlangıçta mahkemeler tarafından desteklenen, ancak daha sonra yanlış olduğu kabul edilen bir kanunun yorumuna dayanarak mahkum etmiştir. Valinin suçsuz olduğu açıktı, ancak cümle, kanunun yeni yorumunun yalnızca ileriye dönük olarak uygulanmasının gerekip gerekmediğine ilişkin soruları gündeme getirdi. Hukuk Lordlarının çoğunluğu, bu davanın gerçeklerine dayanarak, yorumun sadece ileriye dönük olarak uygulanmasının uygun olmadığını, ancak hepsi aynı zamanda bir kuralın geliştirilmesinin uygun koşullarda ileriye dönük olarak uygulanabileceğini kabul etti. Hadley'den Lord Slynn, "yargı kararlarının etkisinin ileriye dönük olması veya belirli davacılarla sınırlı olması gerektiği şeklindeki arzu edilir ve hiçbir şekilde adaletsiz kararlar olabilir."

Güney Afrika anayasal düzenine göre, Nkabinde J, Anayasa ile çelişen bir yasanın olası iptalinin çözümüne Anayasanın 172 (1) (b) maddesine göre izin verilmektedir. Mevcut davada, anayasal geçersizlik kararı verilmediği için, mahkemenin 172. madde kapsamındaki iyileştirici yetkileri ile ilgilenmiyordu. Soru, müşterek hukuku geliştirirken bunu yalnızca ileriye dönük olarak yapmanın mümkün olup olmadığı idi. Nkabinde J'nin görüşüne göre:

Bu durumda, tecavüz tanımı geriye dönük olarak geliştirilecekse, yukarıda gösterdiğim gibi anayasal yasallık ilkesine aykırı olacaktır. Öte yandan, yasallık ilkesinin örf ve adet hukukunun gelişimine bir engel olduğunu kabul edersek, Mahkemeler hiçbir zaman ortak suçlar hukukunu geliştiremezdi. Benim görüşüme göre, böyle bir sonuç, mahkemelerin müşterek hukukun Anayasanın ruhu, anlamı ve amaçlarıyla aşılanmasını sağlamasını gerektiren Anayasamızın ilkelerini baltalayacaktır. Bu koşullarda yasayı ileriye dönük olarak geliştirmenin uygun olduğu kabul edilerek çıkmazdan kaçınılabilir.

Hukuk Lordlarının önerdiği gibi, yalnızca ender durumlarda, yalnızca ileriye dönük etki ile ortak hukuk geliştirmenin uygun olacağını kabul eder. Brockhill Hapishanesi. Bununla birlikte, başvuranın görüşüne göre, bu, sanığa adaletin, gelişmenin kendisi için değil, sadece mevcut davadaki kararın tebliğ edilmesinden sonra ortaya çıkanlara uygulanmasını gerektirdiği davalardan biriydi.

Nkabinde J, "Ortak hukukun yasallık anlayışının altında yatan temel ilkelerden biri öngörülebilirliktir - ceza hukukunun kuralları açık ve kesindir, böylece bir kişi kolayca suç işlemekten kaçınacak şekilde davranabilir." Bu bağlamda, amici Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararına atıfta bulunmuştur. SW v Birleşik Krallık Mahkeme aşağıdaki kararında:

Ne kadar açık bir şekilde tasarlanmış bir yasal hüküm olsa da, ceza hukuku dahil olmak üzere herhangi bir hukuk sisteminde, adli yorumlamanın kaçınılmaz bir unsuru vardır. Ortaya çıkan gelişmenin suçun özüyle tutarlı olması ve makul bir şekilde öngörülebilmesi koşuluyla, şüpheli noktaların aydınlatılmasına ve değişen koşullara [...] uyum sağlanmasına her zaman ihtiyaç olacaktır.

Avrupa Mahkemesi, sanığın kendisine tecavüzden dolayı mahkum edildiğini tespit etmek için öngörülebilirlik unsurunu ve Sözleşme'nin 17. maddesini (Sözleşme tarafından güvence altına alınan belirli hakların herhangi bir şekilde kötüye kullanılmasını dışlamak amacıyla) kullandı. eş, Sözleşme'nin 7 (1) maddesinde yer alan yasallık ilkesinin ihlali değildir. Mahkeme, kararına gelirken, bir yandan müşterek hukukun yeniden yorumlanması ve açıklığa kavuşturulması ile diğer yandan yeni bir örfi hukuk suçunun oluşturulması arasındaki ayrımı vurguladı. Nkabinde J'ye, mahkemenin, teamül hukukunun geriye dönük uygulanmasının gerektirdiği sürpriz unsuru bu davada kabul edilemez bir özellik olarak gördüğü anlaşılmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, CR v Birleşik Krallık, tecavüzün evlilik bağışıklığının hukuk olup olmadığı konusunda belirsizlik olduğu iddiasına büyük ölçüde güvenmiştir:

Mevcut davada yargıç, başvuranın evlilik bağışıklığının uygulandığına dair iddiasını reddederken, bir kocanın karısını döverek onunla cinsel ilişkiye girmesine izin verilebileceğinden şüphe duymuştur [.. .. Komisyon, Kasım 1989'a kadar, tecavüz için evlilik bağışıklığı iddiasının geçerliliğine ilişkin önemli şüphelerin olduğunu düşünmektedir. Başvuranın davasında Temyiz Mahkemesi'nin belirttiği gibi, iddia edilen genel kurala sözde tebligat yapılırken, mahkemeler aynı zamanda istisna sayısını artırmıştır. İstisnaların genişliği konusunda belirsizlik olduğu, soruyu inceleyen Hukuk Komisyonu Çalışma Belgesi'nden anlaşılmaktadır [....]

Karı koca arasında zımni bir ayrılık anlaşması veya kadının tek taraflı rızasının geri çekilmesinin davayı evlilik bağışıklığı dışında getireceği önermesine yönelik açık bir yetki bulunmamakla birlikte, Komisyon, başvurucunun karısının mevcut davada birlikte yaşamdan çekilmişti ve fiili Her ikisinin de açık bir boşanma niyetiyle ayrılması durumunda, mahkemelerin karının kavramsal rızasının artık ima edilmeyeceğine karar verebileceği tahmin edilebileceği bir temel vardı [.... T] Komisyon değerlendiriyor tecavüz suçunun uygulanmasındaki bu uyarlamanın, uygun hukuki tavsiye ile başvuran için makul ölçüde öngörülebilir olduğu.

Anayasa'nın 35 (3) (l) bölümü, Nkabinde J'nin uzun süredir devam eden bir teamül hukuku ilkesini doğruladığını yazdı: Suçlanan kişiler, suçlandıkları davranışların, suç teşkil etmediği hallerde suçlu bulunamazlar. işlendiği zaman. İlk bakışta bu hükmü, Bay Masiya'yı tecavüzden suçlu bulmasıyla bağlantılı görünmeyebilir, çünkü işlediği eylem, işlediği tarihte hem ulusal hukuka hem de uluslararası hukuka göre bir suç teşkil ediyordu, kanımca, içtihat. Mahkemenin davası aksini önerecektir. "

Nkabinde J, Anayasa Mahkemesinin 35 (3) (1) maddesine ve cümle ile ilgili muadiline ilişkin 35 (3) (n) maddesine değindiği ilk davayı yetkili olarak gösterdi. İçinde Veldman v Kamu Davaları Direktörü, Witwatersrand Yerel Bölümü Mahkeme, yasallık ilkesinin Anayasa uyarınca hukukun üstünlüğünün merkezinde olduğuna karar vermiştir. Bu dava, bir sanığın itiraz etmesinden sonra mahkemenin cezalandırma yetkisinin artırılıp artırılmadığı durumunda, sanığın artan yargı yetkisine göre mahkum edilip edilmeyeceği sorusuyla ilgilidir. Mahkeme, bir sanığın savunması üzerine, anayasal olarak kutsal bir hukuka uygunluk ilkesinin, bir mahkemenin cezalandırma yetkisinin sanığın aleyhine değiştirilememesini gerektirdiğini gözlemleyerek, cezanın artırılmasının açık olduğu durumlarda bile ilgili suçlama için kabul edilebilir bir cezaydı. The court held that "to retrospectively apply a new law, such as s 92(1) (a), during the course of the trial, and thereby to expose an accused person to a more severe sentence, undermines the rule of law and violates an accused person's right to a fair trial under s 35(3) of the Constitution."

The strong view of legality adopted in Veldman suggested to Nkabinde J that it would be unfair to convict Mr Masiya of an offence in circumstances where the conduct in question did not constitute the offence at the time of the commission:

I conclude so despite the fact that his conduct is a crime that evokes exceptionally strong emotions from many quarters of society. However, a development that is necessary to clarify the law should not be to the detriment of the accused person concerned unless he was aware of the nature of the criminality of his act. In this case, it can hardly be said that Mr Masiya was indeed aware, foresaw or ought reasonably to have foreseen that his act might constitute rape as the magistrate appears to suggest. The parameters of the trial were known to all parties before the Court and the trial was prosecuted, pleaded and defended on those bases. It follows therefore that he cannot and should not bear adverse consequences of the ambiguity created by the law as at the time of conviction.

The evidence adduced at the trial established that Mr Masiya was guilty of indecent assault. To convict him of rape, held Nkabinde J, would be in violation of his right in section 35(3)(l) of the Constitution. She concluded therefore that the developed definition should not apply to Mr Masiya.

Declaration of invalidity

The next question to be considered was whether or not the declaration of invalidity, referred to the Constitutional Court in terms of section 172(2)(a), should be confirmed. In deciding whether to develop the definition of rape, noted Nkabinde J, the Court was obliged to confine itself to the facts of the case: "It follows therefore that the Court cannot confirm the declaration of invalidity to the extent that it is based on conclusions relating to the gender-neutral nature of the crime, an issue that does not arise on the facts of this case."

The relevant declaration of invalidity concerned statutory provisions in the Act and the Criminal Procedure Act, as well as their respective Schedules, to the extent that they were gender-specific. Having decided to extend the definition of rape to include anal penetration of both males and females, the High Court in consequence made an order reading the word "person" into the statutory provisions wherever reference is made to a specific gender.

Nkabinde J concluded that the definition of rape should be extended so as to include anal penetration of a female, but that the question of non-consensual penetration of the penis into the anus of another male should be left open. That being so, there was no need for the court to address the declaration of invalidity of the statutory provisions made by the High Court. In conclusion, then, Nkabinde J declined to confirm the declarations of invalidity in paragraph 3 of the order.

Değerler

Masiya had challenged the decision of the regional court mostly on various factual grounds, urging the Constitutional Court to consider the merits of the conviction. In effect, Masiya sought leave to appeal to the Constitutional Court on the merits of his conviction. Nkabinde decided this question as follows:

Even if it could be said that in this regard his application raises a constitutional issue, which is unlikely given this Court's judgment in S v Boesak, it is not in the interests of justice to grant him leave to appeal directly to this Court on this issue. Mr Masiya has still not been sentenced and once he has been, he will have the right to seek leave to appeal to the appropriate court in the ordinary way. In that sense, his application for leave to appeal on the merits is premature. Accordingly, the application for leave to appeal on the merits of his conviction should be refused.

Magistrates' power to develop common law in respect of crimes

"I must dispose of one further matter," wrote Nkabinde J, "before I deal with the relief. That relates to the question whether the magistrates' courts have the power to develop the common law." She found it necessary to consider whether magistrates' courts had the power to develop the common law to bring it in line with the Constitution.

The High Court had held that the magistrate's court was not explicitly excluded from pronouncing upon the constitutional validity of crimes at common law. It was necessary to consider the constitutional jurisdiction of these courts, since the Constitutional Court had not considered this question before:

Although magistrates' courts are at the heart of the application of the common law on a daily basis and, in most instances, courts of first instance in criminal cases, there are legitimate reasons why they are not included under s 173 and why their powers are attenuated. Magistrates are constrained in their ability to develop crimes at common law by virtue of the doctrine of precedent. Their pronouncements on the validity of common-law criminal principles would create a fragmented and possibly incoherent legal order. An effective operation of the development of common-law criminal principles depends on the maintenance of a unified and coherent legal system, a system maintained through the recognised doctrine of dik dik bakmak which is aimed at avoiding uncertainty and confusion, protecting vested rights and legitimate expectations of individuals, and upholding the dignity of the judicial system. Moreover, and contrary to the view held by the magistrate in his judgment, there does not seem to be any constitutional or legislative mandate for all cases in which a magistrate might see fit to develop the common law in line with the Constitution to be referred to higher courts for confirmation. Such a referral might mitigate the disadvantageous factors discussed above.

The suggestion by the High Court that magistrates are empowered to vary the elements of crimes in the light of the Constitution was therefore, in the opinion of Nkabinde J, incorrect.

Rahatlama

Section 172(1)(b) of the Constitution conferred a discretion on the Constitutional Court to make any order that is just and equitable. Having found that the common-law definition of rape was not constitutionally invalid, but merely falls short of the spirit, purport and objects of the Bill of Rights, the declaration of invalidity of the definition of rape was therefore set aside, to be replaced with an appropriate order.

Having found that the developed definition of rape could not apply to Mr Masiya, it could not be said, on the facts before the court, that his conviction was in accordance with justice: "The conviction of rape should, on the facts, be replaced with a conviction of indecent assault." The order of the High Court therefore could not stand, so the appeal against the conviction of rape was upheld.

Having substituted the conviction of rape with that of indecent assault, Nkabinde J found it necessary to remit the matter to the regional court to impose appropriate punishment:

It needs be said that the offence of indecent assault is egregious. Mr Masiya assaulted a nine-year-old child. The offence arouses public indignation. The regional court is obliged, when considering an appropriate punishment, to apply its mind to the nature and gravity of the offence of which Mr Masiya has been convicted and not merely look at the legal definition thereof. The fact that he has been convicted of indecent assault does not automatically mean that the sentence to be imposed upon him should be more lenient than if he had been convicted of rape.

Sipariş

After thanking counsel for their assistance, Nkabinde J made the following order:

1. "The application for leave to appeal against the declarations of invalidity and the order and judgment of the High Court confirming the conviction of Mr Masiya of rape is granted.
2. "The application for leave to appeal against the conviction on the merits is dismissed.
3. "The order of the High Court is set aside in its entirety.
4. "The order of the regional court referring the criminal proceedings to the High Court for purposes of sentence in terms of s 52(1)(b)(i) of the Criminal Law Amendment Act 105 of 1997, is set aside.
5. "The common-law definition of rape is extended to include acts of non-consensual penetration of a penis into the anus of a female.
6. "The development of the common law referred to in para 5 above shall be applicable only to conduct which takes place after the date of judgment in this matter.
7. "The conviction of Mr Masiya by the regional court of rape is set aside and replaced with a conviction of indecent assault.
8. "The case is remitted to the regional court for Mr Masiya to be sentenced in the light of this judgment."

Moseneke DCJ, Kondile J; Madala J, Mokgoro J, O'Regan J, Van der Westhuizen J, Yacoob J and Van Heerden AJ concurred with the judgment of Nkabinde J.

Langa CJ

Langa CJ, with whom Sachs J concurred, wrote a separate short judgment in which he agreed with the judgment of Nkabinde J, but went even further. According to him, the new, broader definition of common-law rape must be so wide as to include nonconsensual sexual penetration of the anus of either a female or a male. In her majority judgment, Nkabinde J held that only non-consensual sexual penetration of a woman through her anus should be included in the definition.

Eleştiri

The judgment was controversial and much criticised. "It amounts," wrote the academic CR Snyman,

to a disturbing undermining of the principle of legality in criminal law. The Constitutional Court has arrogated to itself the power to change the definitions of crimes, and more particularly of broadening the ambit of the field of application of a crime.^[4]

He argued that it was wrong to say that the definition of common-law rape was irrational and discriminatory:

The difference between sexual penetration by a man of a woman through her vagina (which, according to the common law, is rape) and such penetration through her anus (which, according to the common law, is not rape but indecent assault) in fact rests on a completely rational basis, namely the following: İlk, there is an anatomical difference between men and a women. Below the waist men have only one orifice that can be sexually penetrated, namely the anus. Women, on the other hand, have two such orifices, namely the anus as well as the vagina. To regard this difference as amounting to discrimination or inequality is incorrect. It amounts to "putting God in the dock" because He (or She, or evolution, or whoever or whatever one believes to have created the world and mankind), by creating two different types of people (men and women), failed to obey the currently "politically correct" principle that there ought to be no differences between people. İkinci, the function of a woman's vagina and that of her anus are fundamentally different: the way in which the human species procreates is by the male discharging his semen into the woman's vagina, as opposed to her anus. Penile penetration of the vagina may result in the woman becoming pregnant. The danger of pregnancy is absent if the woman is penetrated anally, even if there had been an emission of semen. This results in a woman's vagina playing a privileged role in her biological makeup. A woman's vagina and her anus are not simply two species of the same genus. One of the most important reasons for the existence of the crime of rape is the danger of the woman becoming pregnant against her will. Non-consensual penile penetration of the vagina violates the most personal of all the parts of a woman's body. It infringes her whole being and identity as a woman, as opposed to a man. Accordingly vaginal and anal penetration deserve to be treated separately. This is precisely what the common law did.^[5]

For Snyman, the most important criticism to make against the judgment

is that it creates a disturbing precedent. The court works with the following principle: if the court is of the opinion that conduct which at present does not fall within the definition ought to fall thereunder because it is analogous to conduct falling thereunder, that both types of conduct (that which falls thereunder and that which does not fall thereunder) relate to the same right or rights protected in the Bill of Rights, and that both types of conduct deserve the same punishment, then a court is free to extend the definition of the crime by holding that the conduct which formerly did not form part of the definition should now indeed form part of the definition. If one applies this principle, there are many crimes of which the definitions are now no longer certain. Thus the definition of housebreaking may be extended to include acts whereby a person breaks into a motor car (conduct which presently does not qualify as housebreaking because a motor car is a movable thing); the definition of arson may be extended to include cases in which one sets fire to a movable object such as a motor car or a railway truck (conduct which presently does not qualify as arson); and the definition of such a well-known crime as theft may now be extended to include cases in which one appropriates non-corporeal things, such as a tune, an idea, an architectural plan, or a plot of a story.^[6]

Section 39(2) of the Constitution, on which the court relied, could not be used, in Snyman's view, as an argument to circumvent the clear provisions of subsections 35(3)(l) and (n), which prohibited the creation of new crimes or the extension of the scope of existing ones. Section 35 formed part of the Bill of Rights; section 39 dealt with the interpretation of the Bill of Rights. According to Snyman,

The court wrongly uses what it calls "the incremental development of the common law" as a vehicle to evade the clear provisions of section 35 of the Bill of Rights. Section 39(2) may be used to remove uncertainties or ambiguities in the present definitions of crimes or to hold that certain forms of conduct do not fall within the definition of a crime. Apart from this, the "promotion of the spirit, purport and objects of the Bill of Rights" [...] is more applicable to the field of civil law than to the field of criminal law.^[7][8][9]

Ayrıca bakınız

• Tecavüz
• Güney Afrika ceza hukuku

Referanslar

Kitabın

• Snyman, CR. Criminal Law Casebook. 5th impression. Juta, 2012.

Vakalar

• S v Masiya 2007 (2) SACR 435 (CC).

Notlar